​Afwijking van driekwartdwingend recht
20 juni 2018

​Afwijking van driekwartdwingend recht ook mogelijk na afloop van cao?

Het is belangrijk dat u scherp blijft op de bepalingen die in een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) zijn opgenomen. Zeker als de looptijd van deze cao inmiddels is verstreken.

Situatie

De wet geeft bij sommige wettelijke bepalingen de mogelijkheid om af te wijken van de in die bepaling opgenomen dwingendrechtelijke regel. Deze bepalingen worden in juridisch jargon ook wel driekwartdwingend recht genoemd.

In deze casus was werknemer nadat de looptijd van de Horeca-cao was verstreken bij werkgever in dienst getreden. In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de ‘geldende CAO voor het Horecabedrijf’ op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. In de Horeca-cao was een afwijking van het dwingend recht opgenomen. Zo was in de Horeca-cao de min-urensystematiek opgenomen, die betrekking had op de periode na de eerste 6 maanden van de arbeidsovereenkomst en is te beschouwen als een afwijking van driekwart dwingend recht. Eind juni 2017 heeft werkgever telefonisch aan werkgever laten weten dat zij de arbeidsovereenkomst wilde opzeggen per 1 augustus 2017. Werkgever heeft aan werknemer voorgesteld om eerder, per 1 juli 2017, uit dienst te treden. Werknemer heeft hier niet mee ingestemd.

Werknemer heeft vervolgens per brief de arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2017 opgezegd. Naar aanleiding van deze brief heeft werkgever per brief aan werknemer medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2017 eindigt en dat 30 juni 2017 de laatste werkdag is. Werknemer vordert loonbetaling tot 1 augustus 2017.

Werkgever stelt dat zij op grond van de cao, die door middel van het incorporatiebeding op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, bevoegd is om het salaris te verrekenen met de door werknemer opgebouwde min-uren.

Oordeel rechter

Op grond van de wet (artikel 7:627 Burgerlijk Wetboek) heeft een werknemer geen recht op loon over de periode dat de bedongen arbeid niet is verricht. De zogenoemde: ‘geen arbeid, geen loon’-regel. Echter in de wet wordt tevens geregeld (artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek) dat dit recht op loon toch bestaat als de arbeid niet wordt verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Voorwaarde is dat de werknemer bereid is de bedongen arbeid te verrichten en dat dit voor de werkgever kenbaar is geweest.

Toepassing van de min-urensystematiek na de eerste zes maanden is te beschouwen als een afwijking van driekwart dwingend recht. Omdat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen Horeca-cao van toepassing was, is een afwijking van driekwartdwingend recht niet mogelijk. De rechter verwijst in zijn uitspraak naar een uitspraak van Hof Amsterdam (26 juli 2007), waarin is bepaald dat als tussen partijen een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan na het verstrijken van de looptijd van de cao, het niet zo kan zijn dat met een verwijzing in de arbeidsovereenkomst naar die betreffende cao, de in die cao opgenomen afwijkingen geldig worden. Oftewel, verwijzen naar een oude cao in een nieuwe arbeidsovereenkomst is mogelijk, maar leidt er wel toe dat de in de cao opgenomen afwijkingen niet geldig zijn!

Contact

Let goed op de looptijd van de toepasselijke cao bij het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst. Dit kan onder andere gevolgen hebben voor de keten van arbeidsovereenkomsten en/of de proeftijd. Neem voor vragen contact op met onze arbeidsjuristen Martijn Moonen of Megin van Kempen.